【案例要旨】
国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，默许请托人将人民币给予其情妇的，应认定为受贿罪，其情妇应认定为受贿罪的共犯。
【案件索引】
起诉：景宁畲族自治县人民检察院景检刑审字（2008）第32号
一审：景宁畲族自治县人民法院景刑初字第（2008）44号
【基本案情】
被告人吴某，男，1964年10月1日出生，汉族，大学文化，原任景宁县公路段副段长，景宁县建设局副局长，景宁县第七届政协常委，住景宁县鹤溪镇新华小区六幢一单元（户籍地址为景宁县鹤溪镇环城西路189号）。
被告人陈某，女，1973年3月7日出生，汉族，高中文化，个体户，住景宁县鹤溪镇梅树圩7号。
2006年6月，被告人陈某与时任景宁畲族自治县公路段副段长的被告人吴某认识后即成为其情妇，二人关系保持至今。2006年9月，陈某向吴某谈起经济上比较拮据，吴某表示：有机会他会将其主管的工程信息告诉陈，由陈介绍朋友来做，从中帮助陈拿好处费。
2006年11月，景宁畲族自治县岚头岭隧道防漏工程和马岭头隧道防漏工程（合并一个标）准备进行招投标。作为工程业主负责人和评标成员之一的吴某，在招投标公告发出之前，将此信息告诉了陈某，陈将此信息提供给丽水市诺晴防水防腐工程有限公司经理吴某某，并将吴某某带到吴某的办公室介绍给了吴某，吴某将尚未公告的招投标条件透露给吴某某，并给吴某某看了尚未公告的隧道防漏工程图纸，为保证吴某某能中标，吴某还让吴某某多挂靠几家具有隧道防漏施工经验的二级资质企业，参与工程招投标。此后，吴某某找到江苏省镇江兴业建筑防水工程有限公司、山东省潍坊宇虹防水工程有限公司两家企业进行挂靠后报名参与竞标，并将自己挂靠的两家公司的名称告诉吴某。购买标书时，吴某某询问吴某如何填写报价，吴某告知报价应该填写为85万或86万元，这样容易中标。开标后，吴某某报价为85.5420万元的江苏省镇江兴业建筑防水工程有限公司中标。其后，吴某某邀请陈某和吴某到景宁荣邦咖啡厅喝茶，期间，吴某某提出由三人平分“工程利润”，吴某表示自己不要，并说“这事你们之间处理好就是了”，于是吴某某当场表态“工程利润”与陈某五五分成，吴某予以默许。此后，吴某某于2007年1月30日将65000元人民币、2007年3月16日将8000元、2007年6月29日将49000元、2008年2月6日将20000元，共计14.2万元人民币分别打入陈某在景宁县建设银行、景宁县农业银行、景宁县农村信用合作联合社、景宁县工商银行的账户。其中除58203.48元系陈某为吴建港代缴工程税款费用外，其余83796.52元人民币陈某予以收受。
之后，吴某某告知吴某其已将“工程利润”近10万元送给陈某。在吴某向陈某询问收到吴某某多少钱时，陈某也明确告知其已收到近10万元。
【分歧意见】
本案的争议焦点是，被告人吴某和陈某的行为是否符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）中规定的受贿罪的构成要件。具体的分歧焦点有：
（一）陈某是否属于“特定关系人”。对此有两种意见，第一种意见认为，被告人陈某与吴某无共同利益关系，吴某负责在岚头岭隧道、马岭头隧道防漏工程招投标时，其与陈某才刚认识不久，虽然偶尔发生过性关系，但关系并非相当密切，因此，他们之间不是情妇（夫）关系。第二种意见认为，吴某与陈某不仅有稳定、长期的性关系，而且吴某对陈某是关心爱护的，是有感情的，其与陈某既是有感情又是有性关系的情夫（妇）关系。
（二）陈某与吴某某是否是合伙关系。对此也有两种观点，第一种观点认为陈某与吴某某之间是合伙关系，理由是陈某与吴某某是朋友关系，在吴某某的岚头岭隧道、马岭头隧道防漏工程中标之后，工程进行过程中，陈某曾为工程帮忙交过税款，买零星的材料、联系设备维修等，因此，陈某与吴某某之间存在合伙关系。另外，陈某接受吴某汇入的钱是基于合伙关系，在项目建设过程中往来有待结算的一种预付款项，属于预付款性质。第二种观点认为，陈某对于工程并不懂行，没有出资，与吴某某也未签订合同，招投标具体过程没有参与过，工程风险也无需承担，陈某不具备与吴某某进行合作的实质性条件，他们之间不存在合伙关系。
（三）吴某的行为是否符合特定关系人受贿的“授意”要件。对此也有两种观点，第一种观点认为吴某的行为不符合《两高意见》的关于特定关系人受贿的“授意”要件，该观点认为“授意”的形式应当是明确的语言或者行为方式，本案中，吴某并没有明确地告诉吴某某将钱给予特定关系人陈某，不能认为吴某有授意。第二种意见认为，结合本案的全部事实，请托人吴某某将行贿款给予特定关系人陈某是基于吴某的授意。
（四）本案的受贿形式是否具备《两高意见》关于特定关系人受贿的客观要件。对此有两种不同意见，第一种意见认为，根据《两高意见》第7条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”该意见列举的形式包括：交易形式、干股形式、合作投资形式、委托理财形式、赌博形式、特定关系人未实际工作而挂名领取薪酬形式。本案中吴某某给予特定关系人陈某的是现金（人民币），不符合《两高意见》所列举得任何一种形式，因而不具备《两高意见》关于特定关系人受贿的客观要件。第二种意见认为，吴某某直接将人民币给予被告人陈某，虽然不符合《两高意见》所列举的形式，但是，其罪过重于将有关财物给予特定关系人，因此，将人民币直接给予特定关系人的应理解为《两高意见》所禁止。
【评析意见】
（一）陈某属于“特定关系人”
根据《两高意见》第11条规定，“特定关系人” 是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。据此，认定是否属于“特定关系人”，关键看该第三人是否与国家工作人员有共同的利益关系。一般认为，共同利益关系主要是指经济利益关系，但不限于共同财产关系。情妇（夫）是最高司法机关通过司法解释首次提出的概念，按照现代词典的解释，情妇（夫）的概念非常宽泛，男女二人，一方或双方已有配偶而发生性爱的违法行为，一方是另一方情妇（夫）。本案被告人吴某和陈某双方的配偶在异地，第一次发生性关系后，经常在一起，无阻碍、无顾忌地多次发生非嫖娼性质的性关系，且长期保持性关系，一直到案发。吴某与陈某的这种性关系违背了道德和伦理，按照社会传统的观念，吴某和陈某是情妇（夫）关系是没有问题的。
吴某辩解其负责在岚头岭隧道、马岭头隧道防漏工程招投标时，其与陈某才刚认识不久，虽然偶尔发生过性关系，但关系并非相当密切，因此，他们之间不是情妇（夫）关系。由于我国目前并没有情妇（夫）的法律定义，对情妇（夫）的界定主要还是靠社会的一般人的标准判断。我们认为，从法律的角度来看，完全采用词义的解释会过于宽泛，会将情妇（夫）关系与普通的不正当性关系的人混为一体，不利于对特定关系人受贿的认定。判断是不是情妇（夫）不是以发生性关系次数多少为标准，不仅要看二人之间是否有着长期稳定的性关系，还要综合考虑他们相互之间是否存在感情、是否有生活上的照应等因素。情妇（夫）与那些偶尔发生一两次性行为的人来说，最大的区别在于他们之间不仅有性行为，而且这种性关系是长期稳定的，并且相互之间还有“情”，有相互之间的关心和照应。
根据《两高意见》的精神，情妇（夫）属于特定关系人的一种表现形式，情妇（夫）关系的实质仍然是共同利益关系，“利益”在词典中解释为“好处”，共同利益关系也就是双方是一个利益共同体，相互都能从中得到“好处”，按照一般理解，此处所说的共同利益关系主要是指共同经济利益关系，但又不限于共同财产关系。我们认为，之所以理解共同利益关系主要是指共同的经济利益关系，可能是基于我国法律规定受贿犯罪的对象主要是财物，而没有将非物质利益包含在贿赂罪之中，因此，当特定关系人收受的是物质性利益时，才能认定为共同受贿。又因为情妇和情夫之间有着共同的经济利益，物质性利益当然属于经济利益，当情妇（夫）收受了物质性利益的贿赂后，他们共同的经济利益随之增加，这就等于间接增加了国家工作人员的经济利益，与直接受贿的社会危害性是相似的，正是基于这样的逻辑，才认为《两高意见》中所说的共同利益关系主要是指经济利益关系。
我们认为，如果将《两高意见》中“共同利益关系”理解为共同经济利益关系显得有点片面，因为，虽然我国法律规定受贿罪的对象为物质性利益，但是不能由此就认定国家工作人员与特定关系人之间的共同利益关系也应该是共同的经济利益关系，《两高意见》之所以规定国家工作人员利用职务便利，授意请托人将有关财物给予特定关系人的，以受贿论，主要考虑到国家工作人员与特定关系人存在共同的利益关系，他们是一个利益共同体，特定关系人收受贿赂相当于国家工作人员间接收受贿赂。共同利益关系除了共同的经济利益关系之外还应包括一些共同的精神利益，如近亲属之间的亲情关系、情妇与情夫之间的相互关心、体贴、爱护、慰籍等都属于他们之间的共同的精神利益。结合本案的事实来看，当吴某得知陈某经济拮据时，即作出有机会就利用职权帮助陈某谋取利益的意思表示，而且积极地兑现了承诺，可见吴某对陈某还是关心、呵护的，是有感情的，他们之间有着共同的利益关系，因此，陈某是吴某的特定关系人。
（二）陈某与吴某某之间不存在合伙关系
根据《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，陈某对于工程并不懂行，也没有提供资金、实物、技术等，也未与吴某某签订书面的合伙协议，招投标具体过程没有参与过，工程风险也无需承担，陈某不具备与吴某某进行合伙的实质性条件，同时，吴某某的证言也提到他跟陈某不是合作关系，说合作也是名义上说说的，意思是以‘合作’的名义把利润送点给她，给她的钱纯粹是看在吴某对其的帮忙照顾上的。虽然陈某曾为工程帮忙交工程税款、买零星的材料、联系设备维修等，但这些帮忙都是工程施工之外的一些小事，是因为吴建港不在景宁让陈伟玲去做方便点才会叫她帮忙的，是朋友之间的帮忙，并不能证明陈某参与工程管理，也不能证明陈某是以劳务作为合伙的出资，因此，陈某与吴某某是合伙关系的事实不成立。
（三）吴某的行为符合“特定关系人”受贿的“授意”要件
《两高意见》第七条规定：“国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论”。根据现代汉语词典对“授意”的解释，“授意”是指“以己意告人，使他人照办”。对于授意的形式，实践中存在争议，有些论者认为授意的形式应当是明示的，我们认为，如果将授意的形式只界定为明示的形式会缩小打击面，实践中，一些国家工作人员为了使受贿行为做的更加隐蔽，可能会使用一些模糊语言甚至是相反的语言，需要请托人通过思考才能听出这些语言的“弦外之音”，或者国家工作人员与请托人通过长期的“合作”已经达成了一种默契，这时可能国家工作人员的一个手势和一个眼神，请托人就可以“心领神会”，有时甚至国家工作人员没有任何的行为，请托人根据以往的惯例也可以猜出其意思。因此，授意的形式除了明示的形式之外，还应包括默示的形式，既可以是语言的也可以是行为的，只要有证据证明请托人领会的意思与国家工作人员的授意的意思表示相一致，就可以认定请托人是在国家工作人员的授意下将有关财物交给特定关系人的。
本案中，被告人吴某因其情妇陈某说经济拮据，即向陈某表示了有机会可以让其介绍自己主管的工程给朋友做，从中谋取好处费的意思。此后，吴某将主管的岚头岭隧道、马岭头隧道防漏工程信息告诉陈某，由陈某介绍朋友吴某某来报名竞标，在招投标公告之前在办公室向吴某某透露招投标条件，并让吴某某看了未公开的工程图纸，让其多找几家符合条件的公司资质，还告诉吴某某报价应在85万左右，同时在评标过程中予以打分照顾，最终使吴某某的公司顺利中标。三人在景宁荣邦咖啡谈及工程利润问题时，吴某某提出由三人平分工程利润时，吴某表示不要，却暗示吴某某“这钱我是不会要的，这是你和陈某两个人的事情，你们自己处理好就是了”，吴某某便心领神会地将工程利润与陈某五五平分，鉴于陈某与吴某的密切关系（怀疑是情人关系，不久证实是情人关系），将送给吴某的那笔钱由陈某去处理，同样也达到感谢吴某的目的。这从吴某某的证言里反应得很清楚，其与陈某五五分成的原因，一是给工程信息是陈某告诉吴某某的，吴某是陈某带去介绍认识的，吴某在招标过程中帮了他很大的忙，好处费几万块钱是肯定要给陈某的，二是吴某认为凭着吴某和陈某的关系把钱给陈某跟送给吴某是一样的，至于她怎样感谢吴某是她的事，三是景宁隧道很多，以后还有补漏工程的，都是吴某管的，吴某的关系还要靠陈某去疏通的，四是刚开始时岚头岭隧道防漏工程和马岭头隧道防漏工程的工程量只有86万，吴某某测算利润也不会很多在10来万左右，五五利润给陈伟玲也只不过5万来块，其当吴某的面讲与陈某五五分成，也可显示其大方。因此，吴某某通过送钱给吴某的情妇陈某，来感谢吴某对其在岚头岭隧道、马岭头隧道防漏工程招投标一事上的帮忙和为了将来能够继续得到吴某在工程上的帮忙和照顾而搞好关系的主观目的是非常明确的。吴某听后予以默许。可见，吴某很明确地向吴某某表达了把钱给陈某的意思，这与吴某想帮陈某赚钱的主观意愿是相对应的。在吴某某将钱送给陈某后，他也告知了吴某自己已送给陈某近十万元钱，吴某当时并没有表示反对，而且事后吴某又进一步向陈某询问，陈某也证实了此情况。结合以上事实可以看出，吴某虽然在语言上并没有明确表示将钱送给特定关系人，但是，结合事前吴某有为情妇赚取好处费的意思，事中吴某有暗示吴某某将钱给特定关系人陈某，事后吴某又有询问特定关系人的行为，可见，吴某某将钱给予陈某的行为与吴某某的意思表示相一致，可以认定吴某的行为符合“特定关系人”受贿的“授意”要件。
（四）本案的受贿形式具备《两高意见》关于特定关系人受贿的客观要件
对于采取其他形式给予特定关系人财物的，能否认定行为构成受贿问题，实践中仍有争论。有人主张《两高意见》明确提出的“以本意见的所列形式”就是排除其他任何形式，否则不应认定为受贿。我们认为，按刑法“举轻明重”原则可以予以认定，请托人以交易形式、干股形式、合作投资形式、委托理财形式、赌博形式、特定关系人未实际工作而挂名领取薪酬形式给予特定关系人比直接给付现款的责任要轻，既然前者都可认定为犯罪，那么后者认定为犯罪就不应存在问题。本案中，国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，授意请托人将人民币直接给予特定关系人的，完全可以受贿论处，这也符合立法精神。
【处理结果】
2008年6月23日，景宁畲族自治县人民检察院以被告人吴某、陈某犯受贿罪提起公诉。2008年12月18日，景宁畲族自治县人民法院做出一审判决：被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑三年。被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二被告人均未上诉。
来源：北大法律信息网 作者: 朱卫明 叶建平 黄金钟
